Une liste de cas récents nous a rappelé l’importance des doctrines de res judicata et/ou préclusion collatérale. Mettre tout simplement, res judicata est connue sous le nom d’exclusion de réclamation parce qu’un jugement judiciaire ou une sentence arbitrale décidant d’une « réclamation » particulière sera contraignante pour les parties qui ont participé à cette procédure, tandis que l’estoppel collatéral est connu sous le nom d’exclusion de question parce qu’une partie est empêchée de relancer un litige avec une autre partie une question de fait ou de droit qui a déjà été abordée et traitée dans un litige antérieur. Les deux doctrines, comme nous le verrons dans cet article, jouent un rôle déterminant dans les différends multiforums : c’est-à-dire lorsque des parties ou des parties liées s’engagent dans des procédures distinctes (en parallèle ou en séquence) sur des questions et des réclamations connexes.
Anticipez plusieurs champs de bataille
Le plus souvent, les transactions multilatérales ne bénéficient pas d’une clause d’arbitrage multipartite pouvant englober toutes les manières dont les parties ou les parties liées plaideront des questions de fait et de droit dans un ou plusieurs contextes. Dans ce scénario, tout avocat traitant d’une transaction multilatérale et/ou de plusieurs parties doit prévoir qu’une partie (ou une partie liée à une transaction) tentera à un moment donné d’engager un nouveau litige pour relancer le différend précédent des parties et/ ou tenter de plaider de nouvelles réclamations en s’appuyant sur des questions de fait et de droit similaires ou identiques à celles traitées dans un litige antérieur.
Face à la probabilité de procédures multiples, et à condition qu’il n’y ait pas de problèmes de compétence en jeu, il convient d’abord d’envisager des moyens préventifs d’éviter tout piège potentiel de res judicata et/ou préclusion collatérale. Cela peut être fait avec des mécanismes qui peuvent fournir (i) un forum consolidé pour plaider les différends ou (ii) une sorte de protection qui permettrait de traiter les problèmes et les réclamations dans différents forums. A cet effet, il faut considérer :
- rédiger une convention d’arbitrage post-hoc qui permettra de traiter toutes les questions et réclamations dans un seul forum. Cela nécessitera bien sûr le consentement de toutes les parties (et des parties liées), ce qui pourrait être délicat si des non-signataires sont impliqués.
- en utilisant les mécanismes des règles institutionnelles pour la consolidation des arbitrages ou les jonctions de plusieurs parties.
- nommer les mêmes arbitres si des arbitrages séparés sont inévitables.
- soulever litispendance arguments, tels que Forum non-conveniens, abus de procédure ou demande d’injonction anti-poursuite pour éviter des procédures parallèles. Bien que chacun ait des objectifs différents, l’objectif général de litispendance arguments ou une injonction anti-poursuite est de convaincre une cour ou un tribunal arbitral soit de suspendre la procédure, soit de décliner sa compétence, soit d’empêcher les parties de saisir d’autres tribunaux.
Il existe également d’autres mécanismes, mais ceux-ci sont particulièrement pertinents dans le cadre de litiges parallèles devant les juridictions nationales (tels que les notifications et l’intervention de tiers) ou dans le cadre de litiges parallèles devant les juridictions nationales et les tribunaux arbitraux (tels que les lois d’arbitrage dans les traités et/ou les lois nationales qui traitent de ces cas spécifiques). Par souci de concision, ceux-ci ne sont pas abordés ici.
Soyez conscient de votre environnement
res judicata et la préclusion collatérale entrent vraiment en jeu lorsque les litiges multifora sont inévitables. Dans ces circonstances, la quintessence de la question est de savoir si les différends multifora impliquent l’application des doctrines de res judicata et/ou la préclusion collatérale du point de vue du droit civil ou de la common law (parfois même du droit transnational). De même, il faut être particulièrement conscient de la loi qui sera finalement applicable à la res judicata et les problèmes d’estoppel collatéral, car cela influencera grandement votre stratégie juridique si les litiges multi-fora se déroulent en parallèle ou si l’on peut raisonnablement anticiper quel forum sera le dernier à entendre les questions connexes ou les réclamations faisant l’objet des litiges multi-fora.
Par exemple, si une partie est confrontée à des arbitrages parallèles avec les mêmes parties concernant des réclamations similaires ou identiques et/ou des questions de fait ou de droit, la ligne de conduite prudente serait de se retirer sans préjudice d’une procédure et de concentrer toutes les questions et réclamations dans la restant en cours. Les choses se compliquent cependant si la partie qui ne demande pas le retrait refuse de mettre fin à l’une des procédures à moins que la partie qui demande le retrait ne le fasse avec préjudice. En effet, un congédiement avec préjudice, même si l’affaire n’a pas du tout été plaidée, pourrait avoir un res judicata effet sur toute procédure ultérieure intentée par les mêmes parties concernant des questions et réclamations similaires ou identiques.
C’est particulièrement le cas dans les systèmes de droit civil, où la plupart des juridictions de droit civil appliquent une approche restrictive res judicata. Essentiellement, les juridictions de droit civil recourent à ce que l’on appelle communément le critère de la « triple identité », qui est satisfait lorsque les mêmes parties soumettent les mêmes demandes en s’appuyant sur les mêmes faits ou fondements juridiques. En outre, et eu égard aux mêmes demandes et aux mêmes faits ou fondements juridiques, certains systèmes de droit civil, comme la Suisse, appliquent une approche encore plus restrictive puisque certaines juridictions ne regardent que les parties dispositives de la décision ou de la sentence, tandis que d’autres, comme la comme la Belgique et la France, pourraient également se pencher sur le raisonnement. Cela signifie que res judicata s’applique uniquement à la décision du jugement, c’est-à-dire à ce qui a été jugé (accordé ou refusé), et les motifs du jugement n’ont aucun effet contraignant sur cette appréciation (mais peuvent être utilisés dans certaines circonstances pour aider l’analyse aux fins de comprendre la tenue du jugement). Et dans certains cas limités, certains systèmes de droit civil peuvent appliquer une forme d’estoppel collatéral de droit commun (comme expliqué ci-dessous), qui oblige une partie à faire valoir toutes les réclamations découlant du même noyau de faits ou de motifs juridiques dans une seule procédure. Si une partie ne le fait pas, toute réclamation ultérieure basée sur ce noyau de faits ou de fondements juridiques sera exclue.
Dans ce contexte, et en présence de différents arbitrages parallèles appliquant différents principes de droit civil de res judicata, il est impératif de savoir quel système de droit civil sera le plus favorable à une partie si celle-ci venait à se retirer avec préjudice de l’une des procédures ; ou s’il pouvait raisonnablement prévoir quelle procédure se terminerait en premier. Par favorable, j’entends la conception d’une stratégie juridique qui garantirait que tout res judicata défense entendue par un tribunal ultérieur obligerait ce tribunal à appliquer l’application la plus restrictive et la plus étroite de res judicatarendant ainsi difficile pour ce tribunal ultérieur de rejeter les demandes d’une partie.
L’« intrigue se corse » lorsque des juridictions de common law sont impliquées. Contrairement aux juridictions de droit civil, les systèmes de common law comme les États-Unis (New York en particulier) ont tendance à faire une distinction claire entre l’exclusion des réclamations (c’est-à-dire res judicata) et l’exclusion de l’émission (c’est-à-dire la préclusion collatérale). L’exclusion de la question signifie essentiellement qu’une partie sera empêchée de relancer un litige avec une autre partie à une procédure précédente (ou même un tiers lié), une question de fait ou de droit qui a été abordée et traitée dans la procédure précédente.
La pertinence de l’exclusion des questions dans les différends multifora a récemment été soulignée dans la sentence arbitrale dans Lao Holdings c. République démocratique populaire lao du 11 août 2021. La récente sentence est le dernier point culminant d’un différend multifora d’une décennie qui impliquait deux arbitrages de traités et trois arbitrages commerciaux entre une série de parties liées. Dans cet arbitrage commercial le plus récent, le tribunal devait appliquer la doctrine de la préclusion collatérale en vertu de la loi de New York. Ce faisant, le tribunal a conclu que la plupart des demandes des demandeurs dans le dernier arbitrage commercial étaient prescrites en vertu de la préclusion collatérale, les rejetant ainsi.
Plus précisément, le Tribunal a conclu que la doctrine de la préclusion collatérale :
- empêcher »remise en cause d’une question de droit ou de fait qui a été soulevée, débattue et effectivement tranchée par un jugement dans une procédure antérieure entre les parties […] que les deux procédures soient fondées ou non sur la même demande”. (Voir par. 137.)
- s’applique entre les cas avec différentes parties tant que les parties liées sont « dans l’intimité ». Dans la vie privée, il faut un certain lien entre les parties liées, que ce soit en tant qu’agent, successeur ou toute autre forme qui établira une relation justifiant l’exclusion. (Voir par. 147.)
- requiert : (1) la présence de problèmes identiques ; (2) qui sont nécessairement décidées dans l’action préalable ; (3) et sont décisifs de la présente action ; et (4) où la partie confrontée à l’estoppel a eu une possibilité pleine et équitable de contester la décision antérieure. (Voir par. 157.)
Après avoir analysé ce qui précède, le Tribunal a conclu que toutes ces exigences étaient satisfaites. Il convient de noter, cependant, que le Tribunal a statué que l’exigence de questions identiques n’a pas besoin d’équivaloir exactement aux mêmes revendications, tant que la question a été tranchée « par implication nécessaire” dans la première action suffit à exclure la seconde action. Par conséquent, la préclusion collatérale dans les systèmes de common law offre une plus grande latitude pour interdire une action ultérieure que res judicata dans les systèmes de droit civil, d’autant plus que ni l’identité des parties ni l’identité des créances ne sont requises ; il suffit que les parties soient « en privé » et que les demandes soient traitées, même implicitement, entre les deux procédures.
Conclusion
En présence de différends multifora, gardez toujours à l’esprit que res judicata et/ou la préclusion collatérale sont à nos portes. C’est certainement ce que l’expérience récente a démontré, notamment lorsqu’elle est utilisée comme une épée pour saper complètement des procédures ultérieures entre des parties identiques ou liées. Pour éviter cela, il convient donc, en tant que mesure de bonne pratique, de prévoir la possibilité de litiges multifora afin que l’on puisse soit (i) mettre en œuvre dès le début des mécanismes qui permettront à plusieurs procédures de se dérouler sans entraves ; ou (ii) être pleinement conscient des juridictions applicables en jeu afin de pouvoir concevoir la meilleure stratégie juridique une fois confronté à un res judicata ou la défense de préclusion collatérale. Quoi qu’il en soit, planifiez à l’avance et enfilez soigneusement!
