Le Delhi Arbitration Weekend (« DAW ») 2024, qui s’est déroulé du 6 au 10 mars 2024, a vu deux panels consécutifs sur le règlement des différends entre investisseurs et États (« RDIE »). Ces sessions délibèrent sur le passé, le présent et l’avenir de l’ISDS dans une perspective indienne et mondiale. Cet article rend compte des discussions des deux panels ISDS de la DAW intitulés « Règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) en 2024 » (« Premier panel ISDS ») et « Où en sommes-nous : revisiter le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) » à la lumière des défis économiques actuels » (« Deuxième panel ISDS »).
Le premier panel ISDS, présidé par le juge V. Subramaniana examiné l’état de l’ISDS en 2024. Ashwita Ambast (Conseiller juridique, Cour permanente d’arbitrage) et Amit Sibal (Avocat principal, Cour suprême de l’Inde) a présenté le point de vue de l’État sur l’ISDS et la manière dont le mécanisme pourrait être réinventé. Pendant ce temps, Kenneth Beale (Partenaire, Jenner & Block) et Sapna Jhangiani, KC (Conseiller juridique international, Bureau du procureur général de Singapour), discute de certains des défis mondiaux actuels en matière d’ISDS.
Le deuxième panel ISDS, présidé par le juge Vikram Nath (Juge de la Cour suprême de l’Inde) s’est concentré sur les défis économiques actuels. Le panel était composé du juge M. Ramachandra Rao (Juge à la Haute Cour de l’Himachal Pradesh), CA Sundaram (Avocat principal), JW Rowley, KC (Twenty Essex Chambers) et Mélanie van Leeuwan (Partenaires, Derains & Gharavi).
L’ISDS en 2024
L’état actuel du RDIE : le point de vue d’un État
Le juge V. Subramanian a officiellement ouvert la session en citant une déclaration de la Miami Arbitration Week 2023 selon laquelle « la communauté de l’arbitrage est en train de perdre la lutte pour assurer la survie de l’ISDS ». Il a souligné que l’ISDS, en tant que mécanisme, avait perdu sa bataille pour la légitimité aux yeux du public. Ses remarques reflètent les inquiétudes croissantes quant à l’utilisation de l’ISDS comme outil pour cibler les droits souverains des États à initier des réformes dans divers secteurs tels que l’énergie, l’environnement, etc.
Le juge V. Subramanian a également souligné la sentence prononcée contre le Honduras, dont le montant était presque égal aux 2/3 de son économie, et l’arbitrage P&ID. où le tribunal de commerce du Royaume-Uni avait annulé une sentence pour abus de procédure grave et plusieurs chefs d’accusation de corruption. Le cas du Honduras est l’un des nombreux exemples de sentences exemplaires prononcées contre des pays d’Amérique latine, qui ont contribué à une réaction violente contre le recours à l’ISDS. Des cas comme ceux-ci ont incité les États de cette région doivent reconsidérer leurs positions vis-à-vis des traités d’investissement.
Faisant écho aux remarques du juge V. Subramanian, Amit Sibal a évoqué le désenchantement des États à l’égard des traités bilatéraux d’investissement (« TBI ») et de l’ISDS. Il a soutenu cette position en faisant référence à la résiliation par l’Inde de 76 des 87 de ses TBI en 2016. Il a en outre mentionné que l’Inde n’était pas seule et que des pays comme l’Afrique du Sud, l’Équateur et le Brésil s’étaient également retirés de ce qu’il a appelé « l’ordre plus ancien des TBI ». le système ISDS. Le changement de position de l’Inde est devenu plus visible après le prix White Industries et les cas ultérieurs. Depuis lors, le gouvernement indien a adopté une approche plus prudente avec le modèle indien de BIT de 2016. (« Modèle de TBI indien »). Entre autres changements, le modèle indien de TBI a réduit la protection des investisseurs et introduit l’épuisement des recours internes, allongeant ainsi le chemin vers l’ISDS pour les investisseurs mécontents.
Ashwita Ambasts’est concentré sur la réimagination de l’ISDS et a discuté des développements liés au Code de conduite pour les arbitres dans les différends internationaux relatifs aux investissements. (« Code »). Elle a souligné l’importance de répondre aux préoccupations concernant l’indépendance et l’impartialité des arbitres entendant les réclamations liées aux traités. Elle a souligné l’importance d’établir des obligations claires, notant que le Code dresse une liste non exhaustive de « risques de comportement » pouvant suggérer un manque d’indépendance ou d’impartialité. Dans la mesure où des préjugés peuvent être perçus en raison de comportements répétés, la liste non exhaustive semble être l’une des avancées majeures du Code et du Groupe de travail III de la CNUDCI (« GT III »).
Ashwita Ambast a également souligné d’autres caractéristiques remarquables du Code, telles que la réglementation de la double casquette et la lutte contre le recours aux assistants du tribunal dans les arbitrages en matière d’investissement. Le Code constitue une évolution remarquable et démontre que les efforts du GT III portent leurs fruits. Avec plusieurs autres projets de dispositions sur le mécanisme d’appel, le centre consultatif et les questions transversales en cours de discussion, on peut dire que le GT III pourrait ouvrir la voie à des réformes indispensables pour l’ISDS.
Les défis actuels du RDIE
Kenneth Beale a abordé les développements autour de la durabilité, du changement climatique et du Traité sur la Charte de l’énergie en ce qui concerne l’ISDS. Il a observé que beaucoup de choses ont changé depuis la Conférence des Parties 21 en 2015, et a noté les critiques croissantes à l’égard de l’ISDS en tant que mécanisme utilisé pour orienter les réclamations contre les réformes environnementales. En outre, des exemples tels que le prix Eco Oro démontrer que les tribunaux ISDS peuvent ignorer les exclusions environnementales et pousser les États à un refroidissement réglementaire.
Discutant d’autres cas d’insatisfaction parmi les États, Sapna Jhangiani, KC a noté qu’il y avait deux courants de pensée à cet égard : l’un visant à redéfinir l’ISDS et son implication, et l’autre envisageant de changer l’ensemble du système. Elle a souligné que quelle que soit la nouvelle forme que prendra le RDIE, il y aura toujours de la place pour la médiation. Cependant, elle a signalé plusieurs problèmes qui entravent l’adoption généralisée de la médiation, tels que (a) la responsabilité ; (b) recours prématuré à la médiation ; et (c) l’impact socio-économique de la médiation, parmi les raisons pour lesquelles la médiation n’était pas encore un concurrent sérieux. Néanmoins, les perspectives d’une médiation entre investisseurs et États ne peuvent être exclues étant donné qu’environ 35 % des réclamations ISDS ont abouti à un règlement.. Cependant, les règlements relatifs aux réclamations liées aux traités peuvent susciter l’indignation du public dans la mesure où les termes du règlement peuvent être confidentiels. À cet égard, les États et les parties prenantes devraient s’efforcer de trouver une approche plus équilibrée qui tienne compte de la participation du public, de la transparence et des mesures visant à la rendre plus légitime aux yeux du public.
Où en sommes-nous ? Des mécanismes à la lumière des défis économiques actuels
Équilibrer les intérêts
Le juge Vikram Nath a ouvert le deuxième panel sur l’ISDS en présentant l’ISDS comme un lien essentiel entre les intérêts des investisseurs et la souveraineté d’un État. Il a observé que pour que l’Inde puisse poursuivre son objectif de développement économique stable, il était important d’inspirer confiance aux investisseurs. Même si la confiance des investisseurs dans l’Inde est restée élevée, l’approche restrictive de l’Inde à l’égard des TBI pourrait bénéficier de sérieux réexamens, comme détaillé ci-dessous.
Appréhensions contre l’ISDS
Le juge M. Ramachandra Rao a souligné que l’ISDS devait être perçu différemment, affirmant qu’il ne devait pas rester une « acceptation souveraine et illimitée » de l’autorité d’un arbitre par l’État. Il a observé que cela ouvrait la porte à des arbitrages préalables, à la possibilité d’accorder des dommages-intérêts élevés, etc., ce qui provoquait un « froid réglementaire ». Il a donné des exemples du Phillip Morris arbitrage, où un projet de loi visant à réglementer l’usage du tabac a été contesté pour expropriation indirecte, ce qui a contraint la Nouvelle-Zélande à bloquer une législation similaire envisagée par elle. Du point de vue indien, le modèle indien de TBI vise à résoudre certains de ces problèmes en accordant de larges pouvoirs réglementaires au gouvernement et en réduisant la protection des investisseurs. En outre, une protection réduite des investisseurs ne doit pas être perçue négativement, dans la mesure où les investisseurs indiens à l’étranger seraient également soumis à une protection réduite.
La voie à suivre
Melanie Van Leeuwan a commencé par discuter de l’approche de l’Inde en matière de RDIE, en soulignant les changements politiques clés tels que (a) le modèle de TBI indien ; (b) la résiliation de plusieurs TBI ; et c) la publication de déclarations interprétatives conjointes. Elle a noté que dans le cadre du modèle indien de TBI, le chemin vers l’ISDS est prolongé dans le but de l’éviter au mieux des possibilités.
Elle a en outre fait remarquer que l’intelligence artificielle (« IA ») et la transition énergétique constituaient des menaces importantes pour la croissance de l’Inde, dans la mesure où l’économie indienne dépendait actuellement du capital humain et de sources d’énergie non renouvelables. Des investissements directs étrangers seraient donc nécessaires pour ces secteurs. L’IA et la transition énergétique devraient jouer un rôle important dans l’économie mondiale. À cet égard, le gouvernement indien a pris des mesures positives en reconnaissant expressément la protection de l’environnement au titre de l’article 8 du Partenariat économique global A.accord entre l’Inde et le Japon et article 5.5 du Partenariat commercial et économique Inde-AELE (« TEP »). Compte tenu des négociations en cours sur d’autres instruments d’investissement et commerciaux à l’échelle mondiale, ces exemples peuvent fournir une feuille de route à d’autres économies cherchant à attirer des investissements.
W. Rowley, KC, a observé que les traités doivent être négociés comme des contrats. Toutefois, si les TBI n’offraient aucune protection, les investisseurs ne l’accepteraient pas. Toutefois, cette observation ne reflète peut-être pas la réalité puisque le chapitre 12 de l’accord de libre-échange Inde-AELE conserve l’arbitrage comme mécanisme de règlement des différends. Dans le même temps, ladite disposition oblige le tribunal à appliquer les règles coutumières du droit international public. Bien que sans rapport, la disposition relative au règlement des différends du TEP Inde-AELE répond aux préoccupations de CA Sundaram selon lesquelles le mécanisme actuel de RDIE n’est pas adapté au climat économique actuel, tant au niveau national qu’international.
Remarques finales
Les deux panels ISDS qui ont eu lieu pendant la DAW démontrent l’engagement de l’Inde à réformer le mécanisme ISDS actuel et à adopter une alternative plus stable et durable. Alors que la réaction contre l’ISDS s’accentue, une alternative équilibrée adoptée par l’Inde dans ses instruments d’investissement et de commerce pourrait guider d’autres économies qui tentent actuellement de gérer l’ISDS.
