Dora Vanda Velenczei, nouvelle doctorante à la Faculté de droit de l’Université Monash, coordinatrice régionale en charge de la région Asie-Pacifique pour le Journal on the Use of Force in (notre blog d’information) State Digest.
La République d’Afrique du Sud a secoué le monde lorsqu’elle a poursuivi l’État d’Israël devant la Cour internationale de Justice pour violation présumée de la Convention sur le génocide. Les États sont sous le choc : certains veulent qu’Israël soit tenu pour responsable, tandis que d’autres se taisent ou soutiennent Israël. Plusieurs États ont en outre exprimé leur intention d’intervenir à des stades ultérieurs de la procédure ; certains en faveur d’Israël, d’autres en faveur de l’Afrique du Sud. (Voir le détail des réactions de l’État ici.) De même, la réponse du public a également mis en avant cette division. La détérioration rapide de la situation humanitaire dans la bande de Gaza rend encore plus cette affaire judiciaire d’une importance capitale.
La question que cet article cherche à explorer est de savoir si une victoire sud-africaine sur le fond de l’affaire est réaliste. Pour y répondre, je regarde les déclarations de mesures conservatoires et l’opinion individuelle du juge Ad Hoc Barak ; J’aborde le crime de génocide en général ainsi que le cas du génocide en Bosnie. L’affaire du génocide en Bosnie est la première affaire, et un élément unique de jurisprudence jusqu’à présent, dans laquelle la Cour s’est prononcée sur la responsabilité d’un État pour le crime de génocide. La Cour a jugé la Serbie responsable de ne pas avoir empêché le génocide de Srebrenica. Il est donc impératif de l’examiner.
En ce qui concerne la présente affaire, la Cour a, comme on pouvait s’y attendre, adopté une approche (politiquement) prudente au stade des mesures conservatoires. La Cour a largement réitéré les obligations existantes d’Israël au titre de la Convention sur le génocide, qu’Israël prétend respecter. La Cour n’a malheureusement pas cherché à aborder la question de savoir si la conduite israélienne peut être considérée comme génocidaire. Bien que cela soit en partie compréhensible étant donné que le test de plausibilité prévu à l’article 41 du Statut de la Cour vise uniquement à établir que les droits revendiqués par l’État demandeur peuvent exister.
L’absence d’un ordre de cessez-le-feu est notable, ce qui est logique dans une certaine mesure : premièrement, le Hamas ne peut pas être partie à la procédure et la Cour a donc évité de rendre un ordre de cessez-le-feu unilatéral. Cela est en partie compréhensible étant donné que la Cour ne peut pas dépasser son champ d’action judiciaire. Deuxièmement, la Cour pourrait ainsi éviter d’examiner la question très controversée de savoir si Israël a le droit de se défendre. (Même l’opinion dissidente du juge Sebutinde est extrêmement prudente sur ce point ; au para. [13].) Bien que la Cour ait réitéré que le Hamas et d’autres acteurs non étatiques ont l’obligation de respecter le droit international. (Ordonnance, au para [85].)
Dans leurs déclarations séparées, les juges ont adopté un langage décevant et prudent. Même si l’étape des mesures provisoires était soumise à un seuil de plausibilité beaucoup plus bas, les déclarations ne restaient pas silencieuses sur l’exigence de seuils différents dans les étapes ultérieures. (par. [54], [58], [59], [66], [74] et [75] dans l’ordre.)
Pour commencer, le juge Bhandari a explicitement souligné qu’un seuil très différent s’appliquerait au stade du fond et que les véritables allégations de l’Afrique du Sud au titre de la Convention sur le génocide ne peuvent pas encore être déterminées par la Cour à ce stade provisoire. (Déclaration du juge Bhandari, par. [6]-[7].) Le juge Bhandari a en outre fait explicitement référence à l’affaire du génocide en Bosnie, dans laquelle la Cour a déclaré que l’intention génocidaire ne peut être déduite que s’il n’y a absolument aucune autre déduction à faire. (Déclaration au para [8]; Génocide en Bosnie affaire, au para [148].) Il a confirmé qu’il n’était pas demandé à la Cour de déterminer si une telle intention existe ou a existé. (au para [9].)
La déclaration du juge Nolte fait également référence au seuil juridique élevé pour établir l’intention génocidaire. (au para [8].) De manière frappante, le juge Nolte a poursuivi en disant que l’Afrique du Sud n’avait pas démontré que «… l’opération militaire entreprise par Israël, en tant que telle, était menée dans une intention génocidaire». (au para [13].) Le juge Nolte n’était pas convaincu, même à ce stade, qu’il existe un modèle de comportement dont l’intention génocidaire pourrait être la seule conclusion possible. (au para [14].)
La déclaration de la juge Xue est beaucoup plus optimiste étant donné qu’elle s’appuie sur erga omnes partes nature de l’obligation énoncée dans la Convention sur le génocide et que «… tous les États ont un intérêt juridique à leur protection». (au para [4].) Elle indique ainsi que l’action en justice de l’Afrique du Sud est louable. Bien que nécessairement, elle ne fasse aucune référence à l’intention génocidaire et au seuil à respecter pour prouver dolus spécialis. Son silence quant à la norme de preuve est remarquable.
L’opinion individuelle du juge israélien Ad Hoc Barak était attendue, même si son accord sur deux des mesures provisoires est remarquable. (Ordonnance, au para [86].) Comme on pouvait s’y attendre, le juge ad hoc Barak a fait valoir que même si le seuil de plausibilité est bien inférieur au seuil permettant de prouver la la raison masculine de génocide, selon lui, l’Afrique du Sud n’a même pas réussi à établir la plausibilité. (aux par. [31]-[32]) Il a expliqué que la Cour s’est appuyée sur deux rapports publiés par la Mission internationale indépendante d’établissement des faits pour trouver la plausibilité du génocide dans le Gambie contre Myanmar affaire et qu’aucune preuve fiable de ce type n’existe devant la Cour dans cette affaire. (Opinion individuelle, au para. [35]; Déclaration du juge Nolte, au para [12].) Enfin, il souligne également que l’arrêt de la Cour permettrait d’une manière ou d’une autre « … aux États d’utiliser à mauvais escient la Convention sur le génocide afin de restreindre le droit de légitime défense, en particulier dans le contexte d’attaques commises par des groupes terroristes. » (au para [41].)
En effet, l’Afrique du Sud connaîtra des moments très difficiles lors des étapes suivantes. Prouver l’intention génocidaire est extrêmement difficile. Pour comprendre cela, permettez-moi d’aborder le sens et le contenu du crime de génocide dans un contexte juridique pénal international. J’en viens ensuite à la responsabilité de l’État.
L’élément intentionnel du crime de génocide est double : l’auteur doit avoir eu l’intention de commettre un acte qui constitue la base de l’accusation (les actes énoncés à l’article II (a)-(e) de la Convention sur le génocide) ; deuxièmement, que les actes ont été commis dans l’intention particulière de détruire le groupe protégé en tout ou en partie. (Arrêt Jelisić, par. [45], [50]-[55]; Arrêt Seromba, au para. [174]; Jugement Tolimir, au para. [744].)
Ce seuil élevé s’explique par le fait que la destruction est le but ultime de l’auteur du crime. (Jugement Trbić, par. [187]) Le terme « objectif » recouvre l’intention de détruire le groupe « en tant que tel ». (Ivanovitch Jugement d’appel, par. [44].) La négligence ou l’indifférence à l’égard du résultat de sa conduite ne suffisent pas pour déduire une intention génocidaire. (Ambos, p. 850.) Il faut démontrer que l’intention était présente au moment de la commission de l’acte sous-jacent qui constitue le fondement du comportement criminel. (Arrêt d’appel Simba, par. [264]-[266]). Le droit du génocide est donc extrêmement strict, même dans les cas impliquant des individus.
La responsabilité de l’État exige des normes encore plus élevées. En effet, la Cour internationale de Justice, dans le Génocide en Bosnie l’affaire n’était pas convaincue de l’existence de l’intention requise. (aux par. [277], [319], [354], [361] et [367].) La Cour a estimé que « … doit être démontré de manière convaincante par référence à des circonstances particulières, à moins qu’il soit possible de démontrer de manière convaincante l’existence d’un plan général à cette fin ; et pour qu’un modèle de comportement soit accepté comme preuve de son existence, il faudrait qu’il soit tel qu’il ne puisse qu’indiquer l’existence d’une telle intention. (au para [373].) La Cour a également souligné que si le génocide n’est pas commis, un État ne peut être tenu responsable a postériori pour ne pas avoir empêché quelque chose qui ne s’est pas produit. (au para [431].) Par conséquent, le Génocide en Bosnie La norme est difficile à établir.
Ceci, combiné au langage employé par les juges dans la présente affaire, indique qu’il sera difficile pour l’Afrique du Sud de prouver qu’Israël est responsable du génocide. Par exemple, dans sa candidature, l’Afrique du Sud s’appuie sur les déclarations « … des représentants de l’État israélien, y compris aux plus hauts niveaux, du président, du Premier ministre et du ministre de la Défense israéliens expriment une intention génocidaire. » (Requête de l’Afrique du Sud, p. 3.) Les déclarations semblent suggérer une intention génocidaire, en particulier le blocus total annoncé par le ministre de la Défense Yoav Gallant.
Toutefois, ces déclarations ne peuvent pas indiquer de manière concluante une intention génocidaire dans le cadre de la Génocide en Bosnie décision. Ils peuvent contribuer à établir d’autres crimes internationaux, tels que les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité. Cependant, ceux-ci n’entrent pas dans le cadre de la présente procédure judiciaire et la Cour ne peut donc pas examiner la responsabilité d’Israël pour d’autres crimes internationaux. (Génocide en Bosnie affaire, au para [147].) En effet, l’Afrique du Sud doit montrer que non seulement les Gazaouis sont tués dans le contexte du conflit armé entre le Hamas et Israël, mais qu’ils sont tués dans l’intention de détruire le groupe protégé des Palestiniens de Gaza.
Israël tentera probablement de faire valoir que les déclarations de ses agents ont été faites en relation avec la menace posée par le Hamas et qu’elles doivent donc être comprises strictement dans le contexte du conflit armé en cours. (Cet argument a été avancé par le juge ad hoc Barak dans son opinion individuelle aux paras. [36]-[37].)
Deuxièmement, l’Afrique du Sud pourrait essayer d’avancer un argument similaire à celui de la Bosnie, à savoir que les crimes commis par Israël devraient être traités comme un seul crime de génocide. (Génocide en Bosnie, par. [370], [373].) Toutefois, la Cour n’est pas convaincue que les crimes contre l’humanité commis pendant la guerre de Bosnie puissent être interprétés comme un seul acte de génocide. La Cour a estimé que l’intention spécifique doit être «… démontrée de manière convaincante par référence à des circonstances particulières». (au para [373].) Ainsi, la Cour a rejeté « l’approche fusil de chasse » de la Bosnie, et donc si l’Afrique du Sud décide d’avancer un argument similaire, il sera probablement également rejeté.
En conclusion, l’Afrique du Sud connaîtra des moments difficiles compte tenu de la définition juridiquement stricte du génocide et de la compétence limitée de la Cour. On s’attend à ce que la Cour déclare Israël responsable, mais la phase des mesures provisoires a montré le scepticisme de la Cour quant au développement de l’accusation sud-africaine jusqu’à la phase du fond. Cependant, la question demeure : cela contribuera-t-il à terme à la protection des Palestiniens à Gaza et à développer le droit du génocide après le cas de la Bosnie ?
