Le deuxième jour de la Semaine de l’arbitrage de Hong Kong 2024, Mishcon de Reya, en association avec Karas So LLP, a organisé une table ronde intitulée « Garder l’intégrité de l’arbitrage – Réflexions sur la décision anglaise historique dans l’affaire Nigeria contre P&ID ».
Le panel a examiné la décision historique du tribunal de commerce anglais d’annuler une sentence de 11 milliards de dollars contre le Nigeria en République fédérale du Nigéria contre Process & Industrial Development Ltd («Nigéria contre P&ID»), examinant la manière dont la fraude et la corruption sont traitées dans le cadre de l’arbitrage et la manière dont les politiques publiques sont défendues dans toutes les juridictions.
Le panel était composé de Greg Falkof (Associé et responsable de l’arbitrage international, Mishcon de Reya LLP), Lijun Cao (associé en actions, cabinet d’avocats Zhong Lun) et Jane Willems (Arbitre international, BW Arbintl Ltd). La table ronde était modérée par Stella Hu (Conseiller spécial, Karas So LLP en association avec Mishcon de Reya).
Introduction à Nigéria contre P&ID
Mme Hu a ouvert la séance en présentant le Nigéria contre P&ID cas. En 2010, le Nigeria a conclu un accord de fourniture et de traitement du gaz («GSPA« ) avec P&ID. Deux ans après avoir adhéré au GSPA, P&ID a entamé une procédure d’arbitrage contre le Nigeria pour non-respect du GSPA. Le tribunal siégeant à Londres, composé de Sir Anthony Evans, du chef Bayo Ojo SAN et de Lord Hoffmann, s’est prononcé en faveur de P&ID, accordant 6,6 milliards de dollars de dommages et intérêts (l’équivalent de 11 milliards de dollars en valeur). Par conséquent, le Nigéria conteste la sentence en vertu de l’article 68. de la loi sur l’arbitrage de 1996 («Loi sur l’arbitrage« ).
M. Falkof a partagé son point de vue sur la décision du tribunal de commerce anglais du 23 octobre 2023 d’annuler l’intégralité des sentences arbitrales (la «Jugement« ). En vertu de l’article 68 de la loi sur l’arbitrage, la Cour a le pouvoir discrétionnaire d’annuler une sentence obtenue pour certains motifs lorsque (1) il y a eu une grave irrégularité et (2) cette grave irrégularité a causé une injustice substantielle. Dans cette affaire, le juge Robin Knowles a estimé que les éléments suivants étaient considérés comme des « irrégularités graves » au sens de l’article 68 de la loi sur l’arbitrage :
- P&ID présenté et sciemment basé sur de fausses preuves: Les témoignages présentés par P&ID au tribunal prétendaient « expliquer comment le GSPA a vu le jour », mais dissimulaient le fait que l’entreprise avait obtenu le contrat en versant des paiements corrompus à un avocat nigérian chevronné travaillant pour le ministère des Ressources pétrolières.
- Corruption continue d’un fonctionnaire pendant l’arbitrage: P&ID avait également soudoyé l’avocate principale pendant l’arbitrage et pendant qu’elle témoignait, pour s’assurer qu’elle garde le silence sur la corruption antérieure, tout au long du processus d’arbitrage.
- Conservation inappropriée de documents juridiques privilégiés et confidentiels: P&ID a obtenu, conservé et utilisé à mauvais escient des documents juridiques privilégiés et confidentiels du Nigeria, et les a utilisés pour vérifier si sa corruption avait été découverte et pour suivre la stratégie du Nigeria tout au long de l’arbitrage.
La Cour a conclu que ces graves irrégularités constituaient une « injustice substantielle » envers le Nigeria et que les sentences avaient été obtenues par fraude et d’une manière contraire à l’ordre public en vertu de l’article 68 de la loi sur l’arbitrage. Les récompenses ont donc été annulées.
Points de réflexion du jugement
Interventionnisme arbitral
Mme Hu a souligné que le jugement du juge Knowles donne lieu à des points de réflexion clés pour la communauté de l’arbitrage. L’un des points concerne la question de savoir si les tribunaux arbitraux devraient adopter une approche plus directe et interventionniste, en particulier dans les cas où une partie ne dispose pas d’une représentation juridique adéquate et ne parvient pas à nommer des experts qualifiés.
M. Cao a observé que les arbitres adoptent généralement une approche inquisitoriale dans les juridictions de droit civil. Tout en soutenant un rôle plus interventionniste des arbitres, M. Cao a souligné que dans le même temps, une considération clé pour les arbitres est de savoir si leur intervention peut entraîner des contestations de leur décision. En Chine continentale, les arbitres s’attaquent de manière plus proactive aux questions factuelles qu’aux questions juridiques. Par exemple, lorsqu’une partie ne parvient pas à présenter ses arguments ou réclamations juridiques avec précision, les arbitres hésitent à exercer leurs droits d’interprétation (« 释明权 ») pour éviter les contestations d’injustice.
Mme Willems a ajouté qu’il existe une tension entre le devoir du tribunal de fournir aux parties la possibilité de présenter leurs arguments et son devoir de traiter les parties sur un pied d’égalité, en particulier lorsque la représentation juridique d’une partie est inadéquate. Bien que les tribunaux ne soient pas obligés de contre-interroger les témoins, ils ont le devoir de poser des questions pour vérifier tous les faits pertinents, y compris la manière dont un contrat a été formulé ou conclu et pourquoi un témoin particulier n’a pas été contre-interrogé sur des questions susceptibles d’éveiller des soupçons. de fraude.
M. Falkof a exploré les amendements proposés à la loi sur l’arbitrage, y compris l’introduction d’une obligation générale pour le tribunal de protéger les procédures d’arbitrage contre la fraude et la corruption. Il a observé que l’application d’une telle obligation serait soumise à un certain nombre de défis pratiques, d’autant plus que cela pourrait exposer les arbitres à des responsabilités potentiellement lourdes. Il a noté que, lors des débats législatifs, Lord Hoffman avait publiquement souligné les limites auxquelles les arbitres seraient confrontés s’ils se conformaient à l’obligation proposée de garantir l’absence de fraude ou de corruption, compte tenu des contraintes distinctes des tribunaux par rapport aux tribunaux et de la nature consensuelle des arbitrages. .
Transparence dans les procédures arbitrales
Dans son jugement, le juge Knowles a également soulevé la nécessité potentielle d’une plus grande transparence dans certains types d’arbitrage. M. Cao a suggéré que la transparence est moins une préoccupation dans les arbitrages entre investisseurs et États en raison de cadres établis tels que le Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités. dans les arbitrages commerciaux, des institutions telles que la CCI ont déployé des efforts croissants pour rendre publics les arbitrages avec le consentement des parties. Néanmoins, comme la confidentialité reste la pierre angulaire de l’arbitrage commercial, M. Cao a proposé qu’une plus grande transparence soit adoptée dans des cas sélectifs uniquement, comme dans les cas impliquant des entités étatiques.
Importance des normes éthiques et de la divulgation des documents
Il arrive fréquemment que des avocats de plusieurs juridictions soient impliqués dans un arbitrage où les règles et normes de déontologie professionnelle ne sont pas les mêmes. Par exemple, la règle interdisant aux avocats anglais de coacher des témoins est différente du devoir professionnel des avocats qualifiés aux États-Unis de préparer leur témoin. Cependant, M. Falkof a observé que dans la plupart des situations, de tels conflits peuvent être résolus par le tribunal arbitral.
Les règles concernant les obligations de production de documents varient également considérablement selon les juridictions. M. Cao a partagé son point de vue selon lequel en Chine continentale, il n’existe pas de règles de conduite professionnelle similaires telles que le Code de conduite du Barreau de Hong Kong. et les modèles de règles de conduite professionnelle aux États-Unisqui réglementent les questions éthiques. Il n’y a également aucune obligation pour les parties de produire des documents. Dans des institutions telles que la CIETAC, des lignes directrices sur les preuves ont été publiées contenant des règles similaires à celles de l’IBA sur l’obtention des preuves.. En raison de l’absence d’un régime systématique régissant la production de documents ainsi que de règles explicites de conduite professionnelle en Chine continentale, des propositions fortes ont été faites pour mettre en œuvre des lois non contraignantes pour répondre aux préoccupations en matière de normes éthiques, dans le but de parvenir à une compréhension commune entre les acteurs juridiques internationaux. société en Chine.
Différentes approches dans l’évaluation des sentences arbitrales contaminées par la corruption
Mme Willems a partagé qu’il existe une divergence persistante entre la jurisprudence des différentes juridictions en fonction des différents tests appliqués pour évaluer les sentences sur la question de politique publique. Une question clé est de savoir si le tribunal devrait : (1) procéder à une telle analyse rétrospective en se mettant à la place des arbitres pour décider s’il était raisonnable pour l’arbitre de découvrir la corruption ou (2) procéder à une évaluation distincte des faits avec de nouveaux des preuves qui n’étaient disponibles qu’après le prononcé des sentences arbitraires. Le tribunal français a adopté un test dit des « drapeaux rouges » pour évaluer s’il existe des indicateurs sérieux, spécifiques et cohérents de corruption lors de l’attribution du contrat, afin d’examiner les sentences arbitrales pour des raisons d’ordre public international. Cela se distingue de l’approche du tribunal anglais consistant à ne pas rechercher s’il y a eu fraude et corruption dans la formation du contrat si cet argument avait déjà été examiné par le tribunal. M. Falkof a observé que le tribunal français semble privilégier la politique publique visant à éviter la corruption par rapport à la politique publique du caractère définitif de l’arbitrage, alors que le tribunal anglais a adopté la position opposée.
Mme Willems a souligné que dans le cas de Alexander Brothers Limited contre Alstomles sentences arbitraires ont été contestées devant les tribunaux suisses, français et britanniques sur la question de la corruption. Le Tribunal fédéral suisse a refusé d’annuler les sentences arbitrales, estimant qu’il n’avait pas compétence pour enquêter sur les faits concernant l’allégation de corruption avancée par l’une des parties à la procédure. Lorsque l’exécution des sentences arbitrales a fait l’objet d’un appel en France, le tribunal français a annulé l’ordonnance d’exécution et, après avoir entendu les preuves contemporaines, il a trouvé des indicateurs sérieux, précis et cohérents de corruption d’agents publics. Cependant, lorsque la partie a tenté de contester les sentences au Royaume-Uni, le tribunal anglais a rejeté les mêmes arguments pour des raisons d’ordre public.
Conclusion
Cette table ronde a fourni des informations précieuses sur les complexités et les défis rencontrés dans l’arbitrage international, en particulier lorsqu’il s’agit de questions de fraude et de corruption. Les panélistes ont partagé des points de vue approfondis sur des questions telles que l’adoption d’une approche plus interventionniste de la part des tribunaux arbitraux, la nécessité d’une plus grande transparence dans certaines affaires d’arbitrage et le maintien de normes éthiques élevées dans toutes les juridictions. Cette discussion a souligné l’évolution du paysage de l’arbitrage international et les mesures critiques nécessaires pour maintenir continuellement son intégrité.
Cet article fait partie de notre couverture « en direct » de la Hong Kong Arbitration Week. Plus de couverture de la semaine est disponible ici.
