Traiter des arbitrages parallèles peut être très difficile, car il est pris entre deux contraintes contradictoires: d’une part, la nécessité d’éviter tout déni de justice et, d’autre part, de la nécessité d’éviter deux tribunaux traitant du même problème. Ce problème se pose parfois dans l’arbitrage des investissements basés sur les traitésEn particulier lorsque le différend implique des questions relatives à un contrat qui fait référence à un mécanisme d’arbitrage autre que celui spécifique de la clause d’arbitrage du traité. C’est ce que le cas dans Iskandar Safa et Akram Safa c. Hellenic Republic.
Après avoir présenté les faits clés de l’affaire, cette note abordera le critère de la «base fondamentale de la réclamation» qui est utilisée par le tribunal. Cela peut aider à identifier les réclamations de traités pures et les réclamations contractuelles pures tandis que dans certains cas, la distinction est trop délicate pour être traitée à un stade préliminaire et doit être référée au stade du mérite.
Arrière-plan
La classification des réclamations en tant que traité ou contractuelle était au cœur du différend en Iskandar Safa et Akram Safa c. Hellenic RepublicOù les deux demandeurs étaient des titulaires de rallonges indirects dans une entreprise qui possédait un chantier naval en Grèce. La décision sur la juridiction et l’admissibilité Ce qui a publié en décembre 2020 (dans le cas de «la décision sur la compétence»), mais n’a été rendu public que récemment (avec la décision de quantum Publié en juin 2023), et les développements relatifs à l’énoncé des faits ont été entièrement expurgés. En conséquence, il n’est pas possible de détailler ici les circonstances qui ont donné lieu au différend.
Cependant, à partir des extraits disponibles, on peut en déduire qu’une partie de la verrue de construction a été bloquée par le gouvernement grec et que la société a été placée sous une administration spéciale. Un premier arbitrage a été lancé – mais par d’autres demandeurs (décision sur la compétence, par. 335) – avant au Tribunal ICC. Iskandar et Akram Safa ont ensuite soumis leur réclamation à l’ICSID. Bien que les soumissions des parties soient tellement expurgées, l’analyse du tribunal montre que l’État a soulevé un objet juridictionnel, affirme que certaines des réclamations soumises au tribunal CIRSID étaient de nature contractuelle – essentiellement les mêmes réclamations qui avaient été soumises à l’arbitrage ICC – et donc en dehors de la juridiction du Tribunal ICSID, qui avait été saisie sur le contrat.
Le critère de «base fondamentale»
Cette affaire a donc donné au tribunal la possibilité de confirmer la pertinence du critère de la «base essentielle» de la réclamation, déjà appliquée dans le Vivendi et Panetechniki Cas, afin de déterminer si les réclamations portées devant lui étaient effectivement de nature contractuelle. L’application de ce critère consiste à déterminer, pour chaque réclamation, qu’elle soit fondée sur une violation présumée d’une règle de contrat ou une règle de traité. Cela suppose alors explorer le détail de chaque affirmation, que certains rendent parfois nécessaire de remédier presque à celle-ci.
La pertinence de ce critère est facile à comprendre: le tribunal arbitral saisi sur la base d’une clause d’arbitrage dans un contrat n’a, en principe, la compétence que pour traiter les seins de ce contrat Seame. La clé pour déterminer la juridiction informatique est un thermaleur pour déterminer si les règles qui auraient été éprouvées sont incluses dans l’instrument dans lequel les parties ont consenti à l’arbitrage. Par conséquent, cette analyse peut à certains égards être assez proche de celle sur le fond, car elle consiste à déterminer si la conduite se plaignait ou doit être analysée comme une violation du traité ou d’un contrat.
Cela explique l’approche adoptée par le Safa Tribunal, qui a décidé d’examiner les détails de chacune des cinq réclamations de l’investisseur afin de déterminer leur «nature essentielle». Il est très intéressant de noter que le tribunal est parvenu à des conclusions différentes pour (presque) chacune de ces affirmations, démontrant ainsi l’impossibilité de systématiser l’approche de la jurisprudence concernant la distinction entre les revendications contractuelles et traités.
Réclamation du traité «par nature»
Premièrement, une réclamation peut être exclusivement une demande de traité simplement parce qu’elle n’est pas fondée sur l’allégation qui pourrait même être théorique constitue une rupture de contrat: c’était ici avec l’allégation de diffamation, qui n’a même pas augmenté l’arbitrage de la CPI.
Cependant, il s’agit d’une constatation spécifique à cette affaire, qui peut s’expliquer par la durée du contrat. Il n’y a rien en soi Pour empêcher une demande de diffamation de constituer une réclamation contractuelle en général, en particulier si le contrat contient une clause de bonne foi ou interdit aux parties de nuire à la réputation de l’autre. Il est possible que une telle réclamation puisse, dans d’autres circonstances, être fondée sur une rupture présumée d’une durée contractuelle.
Réclamations contractuelles «par nature»
D’un autre côté, une réclamation peut être clairement identifiée comme une réclamation contractuelle hors de tout doute. Ce fut le cas avec un certain nombre de réclamations présentées au tribunal du CIRDI ici. Bien qu’il existe une laque du contexte factuel de l’affaire, il apparaît que l’essence de la réclamation était une compensation pour les bénéfices perdus en ce qui concerne les sommes impayées (prétendument due en vertu du contrat) et des propositions de travail qui ne subventionnent pas l’État en vertu du contrat. Il était assez facile pour le tribunal de déterminer que les réclamations de thèse étaient purement contractuelles, car elles étaient basées uniquement sur les droits contenus dans les contrats.
Un point intéressant, cependant, mérite d’être noté: le tribunal rappelle que les demandeurs de l’arbitrage de la CPI n’étaient pas les mêmes que les demandeurs dans le cas du CIRDI (décision sur la compétence, par. 335). Théoriquement, ce fait à lui seul aurait pu conduire à une solution différente, car il ressort de notre compréhension de l’affaire qu’Iskandar et Akram Safa n’étaient pas des parties directes au contrat (et donc à la procédure de la CPI), mais à l’actionnaire de la société contractante. Il aurait peut-être été possible de considérer que, dans la procédure du CIRDI, les demandeurs étaient simplement privés de toute possibilité de faire une réclamation contractuelle, car ils n’avaient tout simplement pas de droit contractuel. Cependant, le Tribunal a décidé principalement de la base du contenu de la réclamation, considérant que la réclamation d’Iskandar et d’Akram Safa était « en substance pour la rémunération de la même perte » (décision sur la compétence, par. 335) que celle-ci. C’est que l’impossibilité de distinguer les dommages causés par la rupture du contrat et la violation du traité qui a convaincu le tribunal que la réclamation était essentielle contractuelle, plutôt le contenu de la réclamation elle-même.
La distinction entre le contrat et le traité prétend-elle une juridiction ou un problème de fond?
La décision du Tribunal sur l’administration spéciale est si intéressante car illustre le fait que la distinction entre le traité et les réclamations contractuelles est presque un problème de fond. La question de l’administration spéciale n’avait pas été soumise à l’arbitrage de la CPI. En conséquence, les affirmations n’ont pas pu être déclarées inadmissibles sur cette seule base, même si leur nature de traité n’était pas automatiquement établie.
Le Tribunal a donc renvoyé la classification de la revendication de l’étape du fond. Cette approche confirme clairement la difficulté de traiter ce problème à un stade préliminaire. En fait, dans ce cas, l’arbitrage préalable de la CPI a été d’une grande aide au tribunal du CIRDI: si une question a été soumise à l’arbitrage de la CPI, c’est-à-dire à la base du contrat, il est plus facile pour cette question inadmissible à la base du traité. Cependant, étant donné que la question de l’administration spéciale n’avait pas été soumise au tribunal arbitral de la CPI, le tribunal du CIRDI a dû analyser davantage la substance de la réclamation et a décidé qu’il ne pouvait qu’à la phase mérite. Sur ce point, cependant, la décision est quelque peu décevante, car le tribunal considère que cette prétention est une affirmation de traité, sans expliquer réelle les Reasons pour cette caractérisation (par. 766). L’explication réside sans aucun doute dans le libellé utilisé par le Tribunal, qui a finalement décidé de ne pas régler la question en termes absolus: It Hero qui revendique basé sur l’administration provisoire était admissible «dans la mesure où ils sont considérés comme des revendications de traités».
Cela ne signifie pas nécessairement que les réclamations d’administration spéciale sont, en tout état de cause, des réclamations de traités. Cela signifie plutôt que les allégations de thèse ne seront consultées que par des tribunaux SI Ils sont considérés comme des allégations de traités qui, selon les arbitres, étaient une question de fait. Cependant, le Tribunal n’a apporté aucune clarification supplémentaire, mais a simplement examiné la compatibilité du placement sous administration spéciale avec le traité, constatant que cela n’était ni contraire au traitement équitable et équitable ni contribué à l’expropriation de l’investissement.
Cela confirme que le recours à la «base fondamentale» est un moyen équilibré pour aller au-delà des questions de la distinction entre les réclamations traités et contractuelles, en particulier parce qu’elle permet de prendre en compte tous les éléments factuels spécifiques à chaque cas. Cependant, ce faisant, cela montre que cette question est à l’intersection exactement de la juridiction, de l’admissibilité et des mérites. Il peut être pertinent de prendre cela en compte lors de la discussion de la bifurcation dans un cas où la question de la distinction entre les réclamations et les réclamations contractuelles est soulevée.