Récapitulatif de la Semaine australienne de l’arbitrage : petits pains chauds et points chauds – Tendances et développements dans le secteur énergétique en Asie

Le 15 octobre 2024, Norton Rose Fulbright a organisé un petit-déjeuner-débat sur le thème de « Petits pains chauds et plats chauds : tendances et évolutions dans le secteur énergétique en Asie» à Brisbane dans le cadre de la Semaine australienne de l’arbitrage.

Le panel était modéré par Dylan McKimmieResponsable de l’arbitrage et co-responsable de l’énergie, Norton Rose Fulbright Australie et comprenait :

  • Matt Leeavocat, Lindsay Francis & Mangan (anciennement directeur, Burford Capital) ;
  • Shanna Svenssonchef d’équipe, contentieux mondial Asie-Pacifique, Shell ;
  • Katie ChungAssocié, Norton Rose Fulbright Singapour ;
  • Ananya MitraAssocié principal, Norton Rose Fulbright Australie

Sept sujets clés ont été explorés par le panel, comme indiqué ci-dessous.

1. Le statut des différends liés à l’énergie conventionnelle

Même si le nombre de litiges liés aux énergies renouvelables augmente, la majorité d’entre eux restent, et continueront de l’être, dans le domaine de l’énergie conventionnelle pendant un certain temps. En effet, il reste nécessaire de fournir de l’énergie conventionnelle pour garantir l’abordabilité de l’énergie, la sécurité et la durabilité de l’approvisionnement pendant que la transition énergétique se produit.

Cependant, l’accent mis sur la fourniture d’une activité énergétique conventionnelle d’une manière axée sur la valeur a conduit à davantage de conflits en raison d’un équilibre économique délicat et de pénuries de ressources. Par exemple, en raison d’une focalisation accrue sur la valeur avec des marges plus étroites, les litiges sur les prix dans les projets de GNL deviennent plus probables et plus fréquents. Cela contraste avec une approche plus conciliante conduisant à des résultats négociés qui prévalait auparavant en Asie, comme nous le verrons plus loin. Le climat économique a également contribué à une augmentation d’autres litiges, notamment en matière de partage de la production et d’audits de coentreprises.

2. Examens des prix du GNL en Asie par rapport à l’Australie

Historiquement, les discussions sur les prix du GNL en Asie ont été compromises et réglées. Cependant, depuis que le premier arbitrage de révision des prix du GNL a eu lieu en Asie en 2018, il y a eu un nombre croissant de cas où de telles révisions de prix ont été soumises à l’arbitrage.

En comparant les clauses et processus de révision des prix entre l’Asie et l’Australie, le panel a noté quatre différences clés :

  1. Il existe une variété de termes différents utilisés dans les clauses de révision des prix en Asie, ce qui crée un niveau d’incertitude et un potentiel de différends. En revanche, les clauses australiennes incluent souvent une dernière étape d’arbitrage si un prix négocié ne peut être convenu. Pour éviter toute incertitude, si l’intention est de permettre un arbitrage à la fin d’un processus de révision des prix, cela doit être expressément indiqué dans la clause de révision des prix.
  2. Dans le contexte asiatique, les clauses manquent souvent de critères spécifiques pour l’examen des prix, alors que dans le contexte australien, les clauses sont très spécifiques, par exemple définissant ce que signifient « long terme » et « comparable » dans le but de « prendre en compte les prix dans d’autres conditions à long terme ». contrats à terme comparables. Il y a des avantages et des inconvénients à laisser la clause large, avec l’avantage d’élargir la portée des négociations commerciales.
  3. Pour l’arbitrage commercial en général, les clauses d’arbitrage en Asie ont tendance à être institutionnelles (CE, CCI, SIAC). Cela donne un certain niveau de certitude à la procédure et un garde-fou de la part de l’institution qui examine une sentence. Cela contrastait avec l’expérience d’un membre du panel selon laquelle la pratique en Australie tendait vers annonce ponctuellement.
  4. Enfin, les parties et les experts en Asie s’appuient sur des données agrégées de tiers pour évaluer les prix. Cela contraste avec l’Australie, où les parties peuvent assigner à comparaître des contrats comparables et peuvent ainsi obtenir plus de visibilité sur les conditions et les prix d’autres contrats. Dans les deux cas, toutefois, il est nécessaire de traiter les informations confidentielles avec précaution, notamment en utilisant des salles de données.

En outre, une leçon clé de l’expérience asiatique pour les parties en Australie est qu’il est nécessaire d’obtenir des conseils juridiques et l’avis d’experts très tôt dans le processus, avant même d’entamer les négociations sur la révision des prix. Cela permet aux parties d’avoir une visibilité totale sur les inconvénients potentiels du libellé d’une clause particulière avant de s’engager avec l’autre partie.

3. Diversification des parties prenantes dans les litiges énergétiques

On a assisté à une évolution vers des conflits multiformes et multijuridictionnels, à mesure que la localisation des partenaires des coentreprises et les sources de capitaux se sont élargies.

Le paysage n’implique pas seulement des réclamations commerciales ou des réclamations liées à des traités d’investissement, mais il existe également un risque de réglementation et de recours collectifs. C’est particulièrement le cas dans un environnement de hausse des taux d’intérêt, où un nombre croissant d’entreprises australiennes auront probablement besoin, ou choisiront pour des raisons stratégiques, d’accéder à des financements externes pour financer ces litiges lorsqu’ils surviennent, comme tout litige juridique en cette zone est généralement de nature importante.

Le panel a observé que nous assistons également à une augmentation des cas d’arbitrage entre investisseurs et États, avec une demande croissante des entreprises pour ces services, en particulier de la part des sociétés minières australiennes qui étendent leurs activités à l’étranger. La possibilité d’un nouvel arbitrage en matière d’investissement découlant de l’évolution de la dynamique politique et de l’intensification des efforts du gouvernement pour atteindre les objectifs de l’Accord de Paris a également été signalée.

4. Augmentation des renvois à l’arbitrage

Le panel a noté une augmentation du nombre de différends énergétiques soumis à l’arbitrage dans la région Asie-Pacifique dans trois domaines clés :

  1. Litiges liés aux projets renouvelablesy compris les projets solaires et éoliens offshore, où des litiges surviennent concernant la construction elle-même, la fourniture d’équipements, ainsi que la réparation et l’entretien des équipements. Ces problèmes sont exacerbés par les délais fixés pendant lesquels la construction doit être achevée.
  2. Litiges liés à la révision du prix du gazDans la mesure où la volatilité des prix du GNL et les ruptures délibérées des contrats à long terme ont conduit à des différends, les parties commençant à réaliser qu’un résultat négocié n’est peut-être pas la meilleure voie à suivre.
  3. Activités pétrolières et gazières en amont et litiges liés au démantèlement On s’attend à ce que ces coûts augmentent dans le cadre de la transition énergétique vers une énergie plus verte, les gouvernements souhaitant imposer davantage d’obligations financières au concessionnaire/titulaire de licence.

5. Questions environnementales et culturelles

Le panel a souligné l’importance mondiale des litiges en matière de protection environnementale et culturelle, l’Australie gagnant une réputation de leader dans le domaine des litiges concernant certaines de ces questions ESG. Dans ce contexte, le permis social d’exploitation d’une entreprise est essentiel pour mettre en œuvre sa stratégie commerciale et éviter les litiges qui retardent les projets ou nuisent à sa réputation.

En raison des conflits qui se déroulent dans des forums très publics et qui peuvent affecter l’acceptabilité sociale d’une entreprise, les entreprises doivent se concentrer sur des mesures proactives et travailler avec les gouvernements pour mettre en place les politiques appropriées afin d’atténuer les risques de litige. Le panel a également souligné l’importance de respecter les engagements environnementaux et culturels afin d’établir des relations positives et d’éviter les différends.

Alors que l’obtention de nouveaux capitaux pour le GNL et d’autres projets devient de plus en plus compétitive, le panel a réaffirmé qu’il est désormais nécessaire pour les entreprises de démontrer une analyse de rentabilisation prenant en compte ces risques liés à l’ESG lorsqu’elles proposent de nouveaux projets.

6. Atténuer le risque de litige

Il existe une tendance croissante à ce que les avocats spécialisés dans les litiges travaillent plus étroitement avec les avocats transactionnels des cabinets d’avocats à service complet pour sensibiliser les entreprises clientes aux types de structuration et aux approches nécessaires pour se protéger contre d’éventuels litiges futurs.

En outre, la hausse des taux d’intérêt et un environnement politique de plus en plus marqué au cours de la dernière décennie (tant au niveau national qu’international) rendent plus important la prise en compte des risques juridictionnels dans les investissements à long terme, où différents ensembles de règles peuvent être imposés à une entreprise à différents horizons temporels. .

Enfin, le recours au financement juridique comme police d’assurance pour se protéger contre une exposition défavorable aux coûts est de plus en plus normalisé. Tout comme l’arbitrage a acquis la réputation d’être « favorable aux affaires », les entreprises de Singapour et de Hong Kong voient de plus en plus le financement des litiges sous le même angle. L’émergence de la finance légale dans l’arbitrage dans ces juridictions est particulièrement intéressante, étant donné qu’elle n’est pas autorisée dans le cadre des tribunaux nationaux.

7. Tendances futures et pôles de résolution des litiges énergétiques

Le panel prédit une augmentation des différends et des arbitrages énergétiques, découlant du besoin de davantage de sources d’énergie renouvelables dans la région Asie-Pacifique. Dans cette logique, il devrait y avoir une augmentation des litiges liés aux projets éoliens, solaires et hydroélectriques offshore en phase de construction, ou liés à la fourniture d’équipements. Le panel prédit également une augmentation des différends concernant la révision des prix du gaz, car davantage de GNL est utilisé dans les centrales électriques, ce qui crée inévitablement des différends concernant les prix. Le panel a également noté la perception toujours positive de l’arbitrage au sein du secteur de l’énergie, comme le rapporte l’enquête 2022 sur l’arbitrage énergétique de l’Université Queen Mary de Londres..

En ce qui concerne les centres de résolution des litiges, le panel a considéré Singapour comme une plaque tournante de premier plan pour les arbitrages internationaux dans ce domaine, Perth et Brisbane étant également des sites importants, en raison de la concentration des ressources énergétiques provenant de ces régions d’Australie. L’Australie continuera d’être un fournisseur majeur de la région Asie-Pacifique et représente également une grande partie du développement des infrastructures de GNL. Pour de nombreux projets dans la région, cela influencera probablement le lieu du règlement des différends, dans la mesure où le pouvoir de négociation pourrait appartenir au propriétaire du projet ou au développeur du projet, qui voudra dicter le siège de l’arbitrage. En réponse à une question du public, le panel a noté que de vastes projets énergétiques en cours de construction dans les îles du Pacifique pourraient contribuer à faire de Brisbane un lieu populaire pour la résolution des différends dans cette région.

Conclusion

Comme l’a montré la table ronde, le secteur énergétique asiatique s’appuie sur des procédures efficaces de règlement des différends pour fonctionner efficacement. Avec les progrès de la transition énergétique et les différends liés à l’énergie conventionnelle qui devraient se poursuivre dans la région, l’Australie a une opportunité significative de devenir une plaque tournante croissante pour faciliter de tels différends.

Plus de couverture de la Semaine australienne de l’arbitrage est disponible ici.